LỜI DẪN:

    Việc cầm cố, thế chấp cổ phần, cổ phiếu để vay vốn ngân hàng được nhiều doanh nghiệp áp dụng và thực tế cũng được rất nhiều ngân hàng chấp thuận cho doanh nghiệp thông qua việc dùng cổ phần, cổ phiếu làm tài sản bảo đảm. Tuy nhiên không phải doanh nghiệp nào cũng hiểu rõ bản chất của việc cầm cố, thế chấp cổ phần, cổ phiếu, không những vậy kể cả các ngân hàng cũng rất hoang mang trong việc dùng cổ phần, cổ phiếu làm tài sản bảo đảm.

    Do vậy, trong phạm vi nghiên cứu, tôi đưa ra một số quan điểm trong việc cầm cố, thế chấp cổ phần, cổ phiếu trong doanh nghiệp chưa niêm yết trên sàn chứng khoán và quy định của pháp luật trong việc xử lý tài sản bảo đảm là cổ phần, cổ phiếu.

NỘI DUNG:

1. Căn cứ pháp lý:

1.     Bộ luật Dân sự số 91/2015/QH13 đã được Quốc hội nước Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam khóa XIII, kỳ họp thứ 10 thông qua ngày 24 tháng 11 năm 2015.

2.     Luật Đầu tư số 67/2014/QH13 đã được Quốc hội nước Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam khóa XIII, kỳ họp thứ 8 thông qua ngày 26 tháng 11 năm 2014.

3.     Luật Doanh nghiệp số 68/2014/QH13 đã được Quốc hội nước Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam khóa XIII, kỳ họp thứ 8 thông qua ngày 26 tháng 11 năm 2014.

4.     Luật các tổ chức tín dụng số 47/2010/QH12 đã được Quốc hội nước Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam khóa XII, kỳ họp thứ 7 thông qua ngày 16 tháng 6 năm 2010.

5.     Luật Chứng khoán số 70/2006/QH11 đã được Quốc hội nước Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam, khoá XI, kỳ họp thứ 9 thông qua ngày 29 tháng 6 năm 2006 (Sửa đổi bổ sung năm 2010).

6.     Nghị định số 163/2006/NĐ-CP đã được Chính Phủ ban hành ngày 29 tháng 12 năm 2006 về giao dịch bảo đảm.

7.     Nghị định số 11/2012/NĐ-CP đã được Chính Phủ ban hành ngày 22 tháng 02 năm 2012 về sửa đổi, bổ sung một số điều của Nghị định số 163/2006/NĐ-CP.

8.     Nghị định số 102/2017/NĐ-CP ngày 01 tháng 9 năm 2017 đã được Chính Phủ về đăng ký biện pháp bảo đảm.

9.     Văn bản hợp nhất số 8019/VBHN-BTP đã được Bộ Tư pháp ban hành ngày ngày 10 tháng 12 năm 2013 về giao dịch bảo đảm.

10. Nghị định số 53/2013/NĐ-CP đã được Chính Phủ ban hành ngày 18 tháng 5 năm 2013 về thành lập, tổ chức và hoạt động của công ty quản lý tài sản của các tổ chức tín dụng Việt Nam (hết hiệu lực một phần).

11. Nghị định số 34/2015/NĐ-CP đã được Chính Phủ ban hành ngày 31 tháng 3 năm 2015 sửa đổi, bổ sung một số điều của Nghị định số 53/2013/NĐ-CP (hết hiệu lực một phần).

12. Nghị định số 18/2016/NĐ-CP đã được Chính Phủ ban hành ngày 18 tháng 3 năm 2016 sửa đổi, bổ sung một số điều của Nghị định số 53/2013/NĐ-CP.

13. Nghị định số 118/2015/NĐ-CP đã được Chính Phủ ban hành ngày 12 tháng 11 năm 2015 quy định chi tiết và hướng dẫn thi hành một số điều của luật đầu tư.

14. Nghị định số 108/2018/NĐ-CP đã được Chính Phủ ban hành ngày 23 tháng 8 năm 2018 sửa đổi, bổ sung một số điều của nghị định số 78/2015/NĐ-CP ngày 14 tháng 9 năm 2015 của chính phủ về đăng ký doanh nghiệp.

15.  Nghị quyết 42/2017/QH14 được Quốc hội nước Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam khóa XIV, kỳ họp thứ 3 thông qua ngày 21 tháng 6 năm 2017 về thí điểm xử lý nợ xấu của các tổ chức tín dụng.

16. Công văn 3022/TCTHADS-NV1 đã được Tổng cục thi hành án Dân sự ban hành ngày 15 tháng 08 năm 2017 về hướng dẫn một số nội dung liên quan đến triển khai Nghị quyết số 42/2017/QH14.

17. Thông tư 36/2014/TT-NHNN đã được Ngân hàng nhà nước ban hành ngày 20 tháng 11 năm 2014 quy định các giới hạn, tỷ lệ bảo đảm an toàn trong hoạt động của tổ chức tín dụng, chi nhánh ngân hàng nước ngoài, Thông tư 06/2016/TT-NHNN ngày 27 tháng 5 năm 2016, Thông tư 16/2018/TT-NHNN ngày 31 tháng 7 năm 2018 của  Ngân hàng nhà nước sửa đổi Thông tư 36/2014/TT-NHNN.

18. Thông tư liên tịch số 16/2014/TTLT-BTP-BTNTMT-NHNN đã được Bộ Tư pháp, Bộ Tài Nguyên Môi trường và Ngân hàng nhà nước ban hành ngày 06 tháng 06 năm 2014 hướng dẫn một số vấn đề về xử lý tài sản bảo đảm;

19. Thông tư số 05/2019/TT-NHNN đã được Ngân hàng Nhà nước ban hành ngày 24 tháng 6 năm 2019 quy định  bãi bỏ một số văn bản quy phạm pháp luật do Thống đốc Ngân hàng Nhà nước Việt Nam ban hành, liên tịch ban hành có hiệu lực từ ngày 09 tháng 8 năm 2019, trong đó bãi bỏ thông tư liên tịch số 02/2002/TTLT-NHNN-BTP ngày 05/02/2002 hướng dẫn thực hiện Quyết định số 149/2001/QĐ-TTg ngày 05/10/2001 của Thủ tướng Chính phủ về thủ tục bán tài sản bảo đảm, công chứng, chứng thực văn bản bán tài sản và giao tài sản cho các ngân hàng thương mại theo bản án, quyết định của toà án.

20. Thông tư 26/2015/TT-NHNN đã được Ngân hàng Nhà nước ban hành ngày 09 tháng 12 năm 2015  hướng dẫn trình tự, thủ tục thế chấp và giải chấp tài sản là Dự án đầu tư xây dựng nhà ở, nhà ở hình thành trong tương lai.

21. Nghị định số 61/2017/NĐ-CP đã được Chính Phủ ban hành ngày 16 tháng 5 năm 2017 Quy định chi tiết việc thẩm định giá khởi điểm của khoản nợ xấu, tài sản bảo đảm của khoản nợ xấu và việc thành lập Hội đồng đấu giá nợ xấu, tài sản bảo đảm của khoản nợ xấu đối với khoản nợ xấu, tài sản bảo đảm của khoản nợ xấu có giá trị lớn.

22. Thông tư số 51/2018/TT-NHNN đã được Ngân hàng Nhà nước ban hành ngày 31 tháng 12 năm 2018 quy định điều kiện, hồ sơ, trình tự và thủ tục chấp thuận việc góp vốn, mua cổ phần của tổ chức tín dụng.

23. Thông tư số 19/2013/TT-NHNN đã được Ngân hàng Nhà nước ban hành ngày 06 tháng 09 năm 2013 quy định về việc mua, bán và xử lý nợ xấu của công ty quản lý tài sản của các tổ chức tín dụng Việt Nam (hết hiệu lực một phần).

24. Thông tư số 08/2016/TT-NHNN đã được Ngân hàng Nhà nước ban hành ngày 16 tháng 6 năm 2016 Sửa đổi, bổ sung một số điều của Thông tư số 19/2013/TT-NHNN.

25. Thông tư số 09/2017/TT-NHNN đã được Ngân hàng Nhà nước ban hành ngày 14 tháng 8 năm 2017 Sửa đổi, bổ sung một số điều của Thông tư số 19/2013/TT-NHNN        .

26. Quyết định 196/QĐ-VSD đã được trung tâm lưu ký chứng khoán Việt Nam ban hành ngày 29/09/2017 đã được về việc ban hành quy chế hoạt động đăng ký và chuyển quyền sở hữu chứng khoán;

27. Quyết định 199/QĐ-VSD đã được trung tâm lưu ký chứng khoán Việt Nam ban hành ngày 29/09/2017 đã được về việc ban hành quy chế hoạt động đăng ký và chuyển quyền sở hữu chứng khoán.

2. Phân biệt khái niệm cầm cố, thế chấp

Căn cứ vào các Điều từ 309 đến 327 Bộ luật Dân sự năm 2015, để phân biệt hai biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ này, cần dựa trên các tiêu chí sau đây:

3. Quy định cụ thể đăng ký, xử lý tài sản bảo đảm là cổ phần, cổ phiếu 

3.1      Quy định về việc đăng ký biện pháp bảo đảm

Trước đây, Nghị định 83/2010/NĐ-CP về đăng ký giao dịch bảo đảm, việc cầm cố, thế chấp cổ phần cổ phiếu thuộc đối tượng đăng ký giao dịch bảo đảm khi cá nhân, tổ chức có yêu cầu. Nội dung này quy định tại Điều 3, Nghị định 83/2010/NĐ-CP về đối tượng đăng ký giao dịch bảo đảm:

1. Các giao dịch bảo đảm sau đây phải đăng ký:

a) Thế chấp quyền sử dụng đất;

b) Thế chấp rừng sản xuất là rừng trồng;

c) Cầm cố tàu bay, thế chấp tàu bay;

d) Thế chấp tàu biển;

đ) Các trường hợp khác, nếu pháp luật có quy định.

Các giao dịch bảo đảm bằng tài sản không thuộc các trường hợp quy định tại khoản 1 Điều này được đăng ký khi cá nhân, tổ chức có yêu cầu. Tuy nhiên kể từ ngày 15 tháng 10 năm 2017, Nghị định 102/2017/NĐ-CP có hiệu lực pháp luật và thay thế Nghị định 83/2010/NĐ-CP đã có sự thay đổi trực tiếp liên quan đến hoạt động đăng ký TSBĐ là cổ phần, cổ phiếu. Theo quy định tại khoản 2, Điều 4, các biện pháp bảo đảm được đăng ký khi có yêu cầu của cá nhân, tổ chức bao gồm:

2. Các biện pháp bảo đảm sau đây được đăng ký khi có yêu cầu:

a) Thế chấp tài sản là động sản khác;

b) Thế chấp tài sản gắn liền với đất hình thành trong tương lai;

c) Bảo lưu quyền sở hữu trong trường hợp mua bán tài sản gắn liền với đất, tài sản gắn liền với đất hình thành trong tương lai; mua bán tàu bay, tàu biển; mua bán tài sản là động sản khác có bảo lưu quyền sở hữu.

Hiện nay, Nghị định 163/2006/NĐ-CP quy định về TSBĐ là cổ phiếu tại Khoản 9, Điều 3 và Khoản 3 Điều 19 như sau:

  Giấy tờ có giá bao gồm cổ phiếu, trái phiếu, hối phiếu, kỳ phiếu, chứng chỉ tiền gửi, séc, giấy tờ có giá khác theo quy định của pháp luật, trị giá được thành tiền và được phép giao dịch.

  Trong trường hợp nhận cầm cố giấy tờ có giá thì bên nhận cầm cố có quyền yêu cầu người phát hành giấy tờ có giá hoặc Trung tâm Lưu ký chứng khoán đảm bảo quyền giám sát của bên nhận cầm cố đối với giá trị tài sản ghi trên giấy tờ đó.

Việc nhận TSBĐ là cổ phần, cổ phiếu chỉ được quy định dưới hình thức cầm cố. Như vậy căn cứ các qu định nêu trên có thể thấy, trong trường hợp Ngân hàng nhận cầm cố cổ phần, cổ phiếu sẽ không thuộc đối tượng đăng ký biện pháp bảo đảm, việc này khiến cho khoản cấp tín dụng của Ngân hàng có thể chứa đựng nhiều rủi ro hơn.

Tuy nhiên xét về bản chất, Luật Doanh nghiệp quy định về khái niệm cổ phiếu: “Cổ phiếu là chứng chỉ do công ty cổ phần phát hành hoặc bút toán ghi sổ xác nhận quyền sở hữu một hoặc một số cổ phần của công ty đó”. Như vậy có thể hiểu cổ phiếu là “giấy chứng nhận quyền sở hữu ” của cổ phần. Về bản chất đối tượng của giao dịch bảo đảm là cổ phần, vì vậy việc sử dụng thế chấp cổ phần là phù hợp với thực tế và quy định của Nghị định 102/2017/NĐ-CP.

Trong trường hợp Ngân hàng nhận thế chấp cổ phần thi thủ tục đăng ký biện pháp bảo đảm được quy định tại các Điều 50, 52 Nghị định 102/2017/NĐ-CP, cụ thể thủ tục như sau:

a. Cơ quan đăng ký: Trung tâm Đăng ký giao dịch, tài sản.

b. Hồ sơ đăng ký bao gồm:

-  Phiếu yêu cầu đăng ký (01 bản chính);

-  Hợp đồng thế chấp hoặc hợp đồng sửa đổi, bổ sung hợp đồng thế chấp trong trường hợp phiếu yêu cầu đăng ký chỉ có chữ ký, con dấu của một trong các bên tham gia biện pháp bảo đảm (01 bản sao không có chứng thực kèm bản chính để đối chiếu);

-   Văn bản ủy quyền trong trường hợp người yêu cầu đăng ký là người được ủy quyền (01 bản chính hoặc 01 bản sao có chứng thực hoặc 01 bản sao không có chứng thực kèm bản chính để đối chiếu), trừ các trường hợp sau đây: Bên thế chấp hoặc bên nhận thế chấp bao gồm nhiều cá nhân, pháp nhân ủy quyền cho một cá nhân hoặc một pháp nhân trong số đó yêu cầu đăng ký; người yêu cầu đăng ký là người được cấp mã số sử dụng cơ sở dữ liệu về biện pháp bảo đảm;

- Giấy tờ chứng minh đối với trường hợp không phải nộp phí (nếu có).

- Trong thời hạn giải quyết hồ sơ, cơ quan đăng ký ghi thời điểm nhận phiếu (giờ, phút, ngày, tháng, năm) vào phiếu yêu cầu đăng ký, sổ tiếp nhận, nhập thông tin về biện pháp bảo đảm trên phiếu yêu cầu đăng ký vào cơ sở dữ liệu về biện pháp bảo đảm.

- Cơ quan đăng ký trả văn bản chứng nhận đăng ký biện pháp bảo đảm có xác nhận của cơ quan đăng ký cho người yêu cầu đăng ký.

3.2.    Quy định về việc xử lý TSBĐ

Cổ phần là quyền tài sản, cổ phiếu có thể hiểu đơn giản là Giấy ghi nhận quyền của người sở hữu cổ phần. Do đó với với loại TSBĐ là cổ phần, cổ phiếu không phát sinh hoạt động thu giữ TSBĐ.

3.2.1 Thủ tục trước khi xử lý TSBĐ

- Theo quy định tại Điều 61, Nghị định 163/2006, trước khi xử lý TSBĐ, người xử lý tài sản phải thông báo bằng văn bản về việc xử lý TSBĐ cho các bên cùng nhận bảo đảm khác theo địa chỉ được bên bảo đảm cung cấp hoặc đăng ký văn bản thông báo về việc xử lý tài sản bảo đảm theo quy định của pháp luật về đăng ký giao dịch bảo đảm.

- Đối với TSBĐ có nguy cơ bị mất giá trị hoặc giảm sút giá trị, quyền đòi nợ, giấy tờ có giá, thẻ tiết kiệm, vận đơn thì người xử lý tài sản có quyền xử lý ngay, đồng thời phải thông báo cho các bên nhận bảo đảm khác về việc xử lý tài sản đó.

- Trong trường hợp người xử lý tài sản không thông báo về việc xử lý tài sản bảo đảm theo quy định mà gây thiệt hại cho các bên cùng nhận bảo đảm trong giao dịch bảo đảm đã được đăng ký thì phải bồi thường thiệt hại.

Như vậy, trong trường hợp nhận xử lý TSBĐ là cổ phiếu, Ngân hàng có quyền xử lý ngay, đồng thời phải thông báo cho các bên nhận bảo đảm khác về việc xử lý tài sản.

3.2.2 Phương thức xử lý TSBĐ

Căn cứ Điều 303 Bộ luật dân sự 2015, các phương xử lý tài sản bảo đảm gồm:

1. Bán đấu giá;

2. Ngân hàng tự bán cổ phần cho bên thứ ba;

3. Ngân hàng nhận chính cổ phần để thay thế cho việc thực hiện nghĩa vụ của bên bảo đảm;

4.Phương thức khác do các bên tự thỏa thuận.

3.2.3 Thủ tục chuyển quyền sở hữu, sử dụng tài sản khi xử lý TSBĐ

          Cổ phần là tài sản không thuộc đối tượng đăng ký quyền sở hữu, quyền sử dụng theo quy định của pháp luật. Theo quy định tại Điều 12 Thông tư liên tịch số 16/2014, bên mua hoặc bên nhãn bảo đảm khi nhận chính tài sản để thay thế cho việc thực hiện nghĩa vụ của bên bảo đảm có quyền sở hữu tài sản kể từ thời điểm tài sản được chuyển giao (trừ trường hợp các bên có thỏa thuận khác). Hợp đồng bảo đảm hợp pháp và biên bản xử lý tài sản bảo đảm (nếu có) là giấy tờ chứng minh việc xác lập quyền sở hữu tài sản của bên nhận bảo đảm khi tiến hành xử lý tài sản bảo đảm là cổ phần, cổ phiếu.  Tuy nhiên quy định việc chuyển giao quyền sở hữu kể từ thời điểm tài sản được chuyển giao tại Thông tư liên tịch số 16/2014 là chưa đủ căn cứ phát sinh quyền từ cổ phần đối với Công ty phát hành cổ phần này khi Ngân hàng tiến hành xử lý Tài sản bảo đảm là số cổ phần bởi theo quy định của Luật Doanh nghiệp thì việc chuyển nhượng cổ phần chỉ được xem là hoàn tất khi bên nhận chuyển nhượng cổ phần được ghi tên vào sổ đăng ký cổ đông của doanh nghiệp.

Trên thực tế hiện nay Luật Doanh nghiệp 2014 không quy định các thủ tục đăng ký cổ đông công ty cổ phần trong trường hợp tổ chức tín dụng xử lý tài sản bảo đảm là cổ phần.

KẾT LUẬN

Hiện nay chưa có quy định cụ thể riêng biệt về việc cầm cố, thế chấp cổ phần, cổ phiếu, Ngân hàng nhà nước cũng có chưa có văn bản hướng dẫn riêng về nội dung này. Vì vậy, đối với Ngân hàng  dùng cổ phần, cổ phiếu làm tài sản đảm bảo mang tính rủi ro rất cao, đối với doanh nghiệp dùng chính cổ phần, cổ phiếu của mình để cầm cố, thế chấp vay vốn Ngân hàng có thể mang lại cho Doanh nghiệp nguồn vốn để phát triển doanh nghiệp.