Khái quát hợp đồng hợp tác kinh doanh

TÀI LIỆU THAM KHẢO

Luật đầu tư 2014
Luật dân sự 2015
Nghị định 118/2015/NĐ-CP Hướng dẫn Luật đầu tư
Công văn số 5122/BKHĐT-PC
Thông tư 16/2015/TT_BKHĐT

Hợp đồng hợp tác kinh doanh (BCC) là một trong 04 hình thức đầu tư của nhà đầu tư nước ngoài khi thực hiện đầu tư vào VN, cùng với các hình thức khác như: thành lập tổ chức kinh tế mới; góp vốn, mua cổ phần, phàn vốn góp vào các tổ chức kinh tế, Đầu tư theo hình thức hợp đồng PPP. Vậy các quy định pháp luật về hợp đồng BCC như thế nào? Nó có ưu nhược điệm gì? Thì dưới bài viết này sẽ giải quyết các câu hỏi đó.

1. Khái niệm và khái quát chung

a) Hợp đồng

“Hợp đồng là sự thỏa thuận giữa các bên về việc xác lập, thay đổi hoặc chấm dứt quyền, nghĩa vụ dân sự”.

Có thể hiểu hợp đồng luôn là một cam kết giữa hai hay nhiều bên (cá nhân, pháp nhân), đó là sự thỏa hiệp giữa các ý chí, sự đồng nhất giữa các bên với nhau để lập mới, hoặc thay đổi, hoặc chấm dứt quyền và nghĩa vụ của các bên trong một công việc cụ thể nào đó.

b) Hợp đồng hợp tác

“Hợp đồng hợp tác là sự thỏa thuận giữa các cá nhân, pháp nhân về việc cùng đóng góp tài sản, công sức để thực hiện công việc nhất định, cùng hưởng lợi và cùng chịu trách nhiệm”.

Là một trong các loại hợp đồng thông dụng trong hoạt động kinh doanh tại Việt Nam như hợp đồng mua bán tài sản, hợp đồng trao đổi tài sản, hợp đồng tặng cho, hợp đồng vay, hợp đồng thuê, hợp đồng thuê khoán, hợp đồng mượn, hợp đồng về quyền sử dụng đất, hợp đồng dịch vụ, hợp đồng vận chuyển, hợp đồng gia công, hợp đồng gửi giữ tài sản, hợp đồng ủy quyền.

Hợp đồng hợp tác là việc cùng đóng góp tài sản, công sức để thực hiện một công việc kinh doanh để hưởng lợi từ việc đó. Đó là một hợp đồng song vụ. các bên cùng có quyền và nghĩa vụ với nhau.

c) Hợp đồng hợp tác kinh doanh

“Là hợp đồng được ký giữa các nhà đầu tư nhằm hợp tác kinh doanh phân chia lợi nhuận, phân chia sản phẩm mà không thành lập tổ chức kinh tế”.

Quy định tại khoản 9 điều 3 Luật đầu tư 2014, từ định nghĩa này chúng ta có thể thấy Hợp đồng hợp tác kinh doanh là nhằm mục đích thực hiện hoạt động kinh doanh mà không thành lập tổ chức kinh tế (không có tư cách pháp nhân).

d) Chủ thể của HĐHTKD (BCC)

Chủ thể của hợp đồng BCC là các nhà đầu tư trong nước hoặc ngoài nước, là cá nhân hoặc pháp nhân. Đối với nhóm 1 thực hiện ký kết theo quy định của luật dân sự 2015 điều chỉnh, còn nhóm 2 thì theo quy định của luật đầu tư 2014 đối với nhà đầu tư nước ngoài.

Nhóm 1:

- Giữa hai nhà đầu tư trong nước.

- Giữa nhà đầu tư trong nước với nhà đầu tư nước ngoài mà tỉ lệ vốn góp của nhà đầu tư nước ngoài dưới 51%.

Nhóm hai:

- Giữa nhà đầu tư trong nước với nhà đầu tư nước ngoài mà tỉ lệ vốn góp của nhà đầu tư nước ngoài từ 51% trở lên.

- Giữa hai nhà đầu tư nước ngoài: ký kết được điều chỉnh bởi luật đầu tư 2014.

e) Đặc điểm của HĐHTKD (BCC)

- Số lượng chủ thể: Trong từng hợp đồng không giới hạn về chủ thể, có thể có hai hay nhiều bên chủ thể, không phân biệt về quốc tịch nhà đầu tư vì nó phụ thuộc vào quy mô từng dự án, khả năng và mong muốn của các nhà đầu tư. Các nhà đầu tư bình đẳng với nhau.Bất kể chủ thể nào cũng có thể trở thành chủ thể của hợp đồng BCC bao gồm cả nhà đầu tư cá nhân, pháp nhân miễn là không thuộc các trường hợp cấm của pháp luật, có thỏa mãn điều kiện với luật chuyên ngành. Ví dụ như lĩnh vực dầu khí, lĩnh vực hàng không…

- Mục đích: Tham gia hợp tác nhằm tìm kiếm lợi nhuận, thông qua hoạt động mà không thành lập pháp nhân

- Nội dung: Có quy định các nội dung cụ thể, và các bên có thể thỏa thuận các điều khoản, nội dung khác không trái với quy định của pháp luật.

- Hình thức: Trong luật đầu tư 2014 thì không có quy định, tuy nhiên khoản 2 điều 504 luật dân sự 2015 thì yêu cầy hợp đồng hợp tác kinh doanh bắt buộc phải được lập thành văn bản để đảm bảo quyền lợi và nghĩa vụ của các nhà đầu tư tham gia hợp tác.

- Tư cách pháp nhân: không có vì hợp đồng BCC không thành lập tổ chức kinh tế.

f) Ưu nhược điểm của HĐHTKD (BCC)

Ưu điểm:

- Tiết kiệm thời gian, chi phí do không phải thành lập tổ chức kinh tế: không mất thời gian, chi phí thành lập doanh nghiệp, giải thể doanh nghiệp.

- Tận dụng được các ưu thế, điểm mạnh riêng của tất cả các nhà đầu tư: Với hình thức này các bên có thể hỗ trợ nhau, bổ sung cho nhau những điểm mạnh và điểm hạn chế trong quá trình hợp tác. Vị dụ: A có điểm mạnh về vận chuyển, B có điểm mạnh về sản xuất, C có điểm mạnh về phân phối sẽ cùng hợp tác với nhau về dự án sản xuất, cung ứng sản phẩm D cho thị trường. Sử dụng tư cách của riêng các nhà đầu tư để thực hiện, với những điểm mạnh đó sẽ giúp các nhà đầu tư hoàn thành nhiệm vụ của mình trong thỏa thuận linh hoạt, chủ động và đạt hiệu quả cao hơn, nhờ đó tổng thể hoạt động của hợp đồng đạt kết quả tốt hơn.

- Việc gia nhập và rút khỏi, chuyển nhượng hợp đồng hợp tác cũng rất đơn giản, không bị ràng buộc, hạn chế như quy định khi thành lập pháp nhân mà do các bên thỏa thuận.

Nhược điểm:

- Không có tư cách pháp nhân: Do không thành lập tổ chức kinh tế, nên sẽ không có một pháp nhân dại điện chung, thống nhất cho toàn bộ hoạt động thực hiện của hợp đồng hợp tác. Dẫn tới khi các công việc của hợp đồng (mua cái máy này, cung ứng dịch vụ kia, thẩm tra, thẩm định, kiểm định chất lượng …) cần ký kết với một bên thứ ba thì các nhà đầu tư phải thống nhất thông qua tư cách pháp nhân của nhà đầu tư nào đó để ký kết thực hiện công việc. Khi công việc đó diễn ra nếu thống nhất được thì sẽ nhà đầu tư đó sẽ có thêm rủi ro (việc thống nhất này nên thống nhất từ đầu, các nhà đầu tư có lợi thế về công đoạn nào thì nên đảm nhiệm công việc liên quan đến công đoạn đó). Trường hợp không đi đến được thống nhất vì rủi ro pháp lý cao thì sẽ mất thời gian rất lâu, và có thể sẽ có nhà đầu tư rút lui, tìm kiếm nhà đầu tư cung cấp thay thế…dẫn tới hoạt động của hợp đồng bị đì trệ, kéo dài.

- Pháp luật cũng chưa quy định về trách nhiệm của các nhà đầu tư, bên thứ ba khi họ vi phạm hợp đồng, làm ảnh hưởng đến công việc của hợp đồng BCC. Trên thực tế, các điểu khoản, nội dung này được các nhà đầu tư thỏa thuận trong hợp đồng, nhưng cũng không thể tránh khởi các trường hợp không lường trước được.

Với những ưu và nhược điểm trên thì nhận thấy hợp đồng BCC sẽ phù hợp các hợp tác kinh doanh có thời gian ngắn, dễ tiến hành, không cần thực hiện ký kết với bên thứ ba nhiều, mà tận dụng các lợi thế của chính các nhà đầu tư tham gia mà vẫn đảm bảo được hầu hết, chủ yếu công việc của hợp đồng.

2. Ký kết hợp đồng hợp tác kinh doanh

a) Nội dung HĐHTKD (BCC)

Căn cứ theo điều 29 Luật đầu tư 2014, quy định những nội dung chủ yếu sau:

- Tên, địa chỉ, người đại diện có thẩm quyền của các bên tham gia hợp đồng; địa chỉ giao dịch hoặc địa chỉ nơi thực hiện dự án: Các thông tin này hai bên cần cung cấp chính xác, giấy tờ hợp pháp. Đối với người đại diện có thẩm quyền, thì nhà đầu tư là tổ chức kinh tế nên lựa chọn người có đủ năng lực trong lĩnh vực hoạt động của hợp đồng hợp tác.

- Mục tiêu và phạm vi hoạt động đầu tư kinh doanh: Phụ thuộc mong muốn của các nhà đầu tư, và nên thống nhất rõ ràng.

- Đóng góp của các bên tham gia hợp đồng và phân chia kết quả đầu tư kinh doanh giữa các bên: Có thể đóng góp bằng tiền mặt, tài sản như dây chuyền sản xuất, quyền sử dụng đất, phương tiện vận chuyển, quyền thuê văn phòng, mặt bằng…

- Tiến độ và thời hạn thực hiện hợp đồng: Các bên tham gia nên chia thành các giai đoạn cụ thể, mục tiêu cụ thể và tổng thể thực hiện hợp đồng.

- Quyền, nghĩa vụ của các bên tham gia hợp đồng: hiện nay pháp luật chưa quy định rõ ràng, nên các bên cần thỏa thuận càng chi tiết, càng rõ ràng, tinh thần chung khi hợp tác càng thuận tiện cho sau này.

- Sửa đổi, chuyển nhượng, chấm dứt hợp đồng: Các bên tham gia nên thống nhất điều kiện thông qua các vấn đề trên, ví dụ đạt tỉ lệ bao nhiêu % trở lên trong các thành viên thì được sửa đổi; có được thỏa mái chuyển nhượng cho nhà đầu tư khác không hay phải có sự đồng ý của các thành viên hợp tác.

- Trách nhiệm do vi phạm hợp đồng, phương thức giải quyết tranh chấp: khi vi phạm hợp đồng thì đền bù bao nhiêu, khi có tranh chấp thì phương thức giải quyết nào được ưu tiên.

b) Thủ tục thực hiện HĐHTKD (BCC)

Nhóm 1: các bên trong hợp tác là các nhà đầu tư trong nước, các nhà đầu tư nước ngoài góp dưới 51%. Để thực hiện thủ tục hợp đồng BCC thì các nhà đầu tư thực hiện theo quy trình ký kết bình thường:

- Gặp nhau trao đổi, thống nhất các nội dung trong hợp đồng hợp tác.

- Tiến hành ký kết hợp đồng.

Hợp đồng này không yêu cầu bắt buộc công chứng vẫn có hiệu lực pháp lý, tuy nhiên để cẩn thận và bảo vệ các nhà đầu tư cá nhân thì nên công chứng.

Nhóm 2: Chủ thể là các nhà đầu tư nước ngoài góp từ 51% trở lên thì ngoài các công việc như trên thì cần thêm thủ tục xin cấp giấy chứng nhận đăng ký đầu tư.

⮚ Trường hợp 1: Các dự án thuộc thẩm quyền của các cơ quan đăng ký đầu tư (không thuộc diện quyết định chủ trương đầu tư theo quy định của Quốc Hội, Thủ tướng Chính phủ, UBND cấp tỉnh).

✔ Bước 1: Chuẩn bị hồ sơ^{^[3]}

- Văn bản đề nghị thực hiện dự án đầu tư.

- Bản sao chứng minh nhân dân, thẻ căn cước hoặc hộ chiếu đối với nhà đầu tư là cá nhân; bản sao Giấy chứng nhận thành lập hoặc tài liệu tương đương khác xác nhận tư cách pháp lý đối với nhà đầu tư là tổ chức.

- Đề xuất dự án đầu tư bao gồm các nội dung: nhà đầu tư thực hiện dự án, mục tiêu đầu tư, quy mô đầu tư, vốn đầu tư và phương án huy động vốn, địa điểm, thời hạn, tiến độ đầu tư, nhu cầu về lao động, đề xuất hưởng ưu đãi đầu tư, đánh giá tác động, hiệu quả kinh tế - xã hội của dự án.

- Bản sao một trong các tài liệu sau: báo cáo tài chính 02 năm gần nhất của nhà đầu tư; cam kết hỗ trợ tài chính của công ty mẹ; cam kết hỗ trợ tài chính của tổ chức tài chính; bảo lãnh về năng lực tài chính của nhà đầu tư; tài liệu thuyết minh năng lực tài chính của nhà đầu tư.

- Đề xuất nhu cầu sử dụng đất; trường hợp dự án không đề nghị Nhà nước giao đất, cho thuê đất, cho phép chuyển mục đích sử dụng đất thì nộp bản sao thỏa thuận thuê địa điểm hoặc tài liệu khác xác nhận nhà đầu tư có quyền sử dụng địa điểm để thực hiện dự án đầu tư;

- Giải trình về sử dụng công nghệ đối với dự án quy định tại điểm b khoản 1 Điều 32 của Luật này gồm các nội dung: tên công nghệ, xuất xứ công nghệ, sơ đồ quy trình công nghệ; thông số kỹ thuật chính, tình trạng sử dụng của máy móc, thiết bị và dây chuyền công nghệ chính.

- Hợp đồng BCC đối với dự án đầu tư theo hình thức hợp đồng BCC.

✔ Bước 2: Nộp hồ sở tại cơ quan đăng ký đầu tư

Nộp hồ sơ trực tiếp hoặc online ở Sở Kế hoạch và Đầu tư tại tỉnh mà hợp đồng BCC thực hiện dự án hoặc ban quản lý các khu công nghiệp, khu chế xuất, khu công nghệ vào và khu kinh tế nếu dự án thực hiện hợp đồng đặt tại các khu đó.

✔ Bước 3: Theo dõi, chờ kết quả và nhận giấy chứng nhận đăng ký đầu tư

Khi đáp ứng các điều kiện:

- Hồ sơ dự án đầu tư hợp lệ theo quy định tại điểm a, Khoản 2 Điều 37 Luật đầu tư 2014.

- Mục tiêu của dự án đầu tư không thuộc ngành, nghề cấm đầu tư kinh doanh theo quy định tại Điều 6 Luật đầu tư 2014.

- Đáp ứng điều kiện đầu tư áp dụng đối với nhà đầu tư nước ngoài (nếu có).

Thì trong thời hạn 15 ngày kể từ ngày nhận được đủ hồ sơ. Cơ quan đăng ký đầu tư cấp Giấy chứng nhận đăng ký đầu tư cho nhà đầu tư theo quy định tại Điểm b Khoản 2 Điều 37 Luật đầu tư 2014.

Điều kiện đầu tư áp dụng đối với nhà đầu tư nước ngoài là điều kiện mà nhà đầu tư nước ngoài phải đáp ứng tại thời thực hiện hợp đồng hợp tác kinh doanh. Cơ quan đăng ký đầu tư căn cứ điều kiện đầu tư theo quy định của pháp luật và điều ước quốc tế mà Việt Nam là thành viên (bao gồm Biểu cam kết về dịch vụ của Việt Nam trong WTO, các Hiệp định đầu tư song phương và khu vực) để xem xét cấp, điều chỉnh Giấy chứng nhận đăng ký đầu tư hoặc đăng ký góp vốn, mua cổ phần, phần vốn góp của nhà đầu tư nước ngoài theo quy định của Luật đầu tư 2014.

Đối với ngành, nghề mà Việt Nam chưa cam kết hoặc ngành, nghề dịch vụ không quy định tại Biểu cam kết về dịch vụ của Việt Nam trong WTO, Cơ quan đăng ký đầu tư lấy ý kiến các bộ, ngành liên quan trước khi xem xét, quyết định. Công văn 5122/BKHĐT-PC/2015

⮚ Trường hợp 2: Các dự án thuộc diện quyết định chủ trương đầu tư theo quy định của Quốc Hội, Thủ tướng Chính phủ, UBND cấp tỉnh

Cquan đăng ký đầu tư sẽ cấp giấy chứng nhận đầu tư cho nhà đầu tư trong thời hạn 05 ngày làm việc kể từ ngày nhận được văn bản quyết định chủ trương đầu tư của Quốc Hội, Thủ tướng Chính Phủ, UBND cấp tỉnh.

Thông thường hợp đồng BCC phù hợp với các dự án ngắn hạn, dễ thực hiện, không quá phức tạp nên đa phần sẽ không thuộc vào trường hợp này nhiều.

c) Ban điều phối của HĐHTKD (BCC)

Sau khi thực hiện ký kết và được cấp giấy chứng nhận đăng ký đầu tư thì các bên tham gia hợp đồng BCC cần thành lập ban điều phối để thực hiện hợp đồng. Chúc năng nhiệm vụ, quyền hạn của ban điều phối do các bên thỏa thuận. Trong trường hợp có nhà đầu tư tham gia là cá nhân, pháp nhân nước ngoài thì có thể thành lập văn phòng điều hành.

⮚ Yêu cầu và đặc điểm của văn phòng điều hành của nhà đầu tư nước ngoài như sau:

- Địa điểm văn phòng do nhà đầu tư nước ngoài quyết định theo yêu cầu của hợp đồng hợp tác, thường thì gần nơi thực hiện dự án hợp tác.

- Văn phòng có con dấu, được mở tài khoản, được đăng tuyển dụng lao động, ký hợp đòng và tiến hành các hoạt động kinh doanh trong phạm vi quyền và nghĩa vụ đã quy định, thống nhất tại hợp đồng BCC và giấy chứng nhận đăng ký thành lập văn phòng.

⮚ Hồ sơ đăng ký thành lập văn phòng điều hành:

- Văn bản đăng ký thành lập văn phòng điều hành gồm tên và địa chỉ văn phòng đại diện tại Việt Nam (nếu có) của nhà đầu tư nước ngoài trong hợp đồng BCC; tên, địa chỉ văn phòng điều hành; nội dung, thời hạn, phạm vi hoạt động của văn phòng điều hành; họ, tên, nơi cư trú, chứng minh nhân dân, thẻ căn cước hoặc hộ chiếu của người đứng đầu văn phòng điều hành.

- Văn bản theo mẫu I.5 của thông tư 16/2015/TT_BKHĐT

- Quyết định của nhà đầu tư nước ngoài trong hợp đồng BCC về việc thành lập văn phòng điều hành;

- Bản sao quyết định bổ nhiệm người đứng đầu văn phòng điều hành;

- Bản sao hợp đồng BCC.

⮚ Quy trình:

- Nhà đầu tư nước ngoài trong hợp đồng BCC nộp hồ sơ đăng ký thành lập văn phòng điều hành tại cơ quan đăng ký đầu tư nơi dự kiến đặt văn phòng điều hành

- Trong thời hạn 15 ngày kể từ ngày nhận được hồ sơ theo quy định tại khoản 4 Điều này, cơ quan đăng ký đầu tư cấp Giấy chứng nhận đăng ký hoạt động văn phòng điều hành cho nhà đầu tư nước ngoài trong hợp đồng BCC.

3. KẾT LUẬN

Hình thức hợp đồng hợp tác kinh doanh BCC ngày càng được các nhà đầu tư sử dụng nhiều và phổ biến bởi những ưu điểm của hình thức này. Hy vọng bài viết này giúp các bạn trả lời những câu hỏi còn thắc mắc. Xin cảm ơn.